Cuando
hablamos de fuentes del
derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco
normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a
los habitantes de un estado.
O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales,
de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento
prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de
cada estado, que determinan el contenido de las normas.
El Derecho
romano se considera un excelente medio de educación jurídica.
Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre
el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones,
con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la
consecución del ideal de justicia procedente
de la filosofía griega
del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con
los matemáticos que
aplicaban sus principios como
fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para
comprender la historia y literatura romanas,
ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del Derecho y
tenían una inclinación natural hacia su estudio.
Concepto:
Se llama
Fuente de Derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma
jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella nacen o aparecen las
normas jurídicas.
CLASIFICACION:
Fuentes
escritas: Son aquellas fuentes que se encuentran plasmadas o tipificadas en el
ordenamiento jurídico, y que influyen indiscutiblemente en la creación de
normas constitucionales. Para los Romanos la ley,
aludía al derecho escrito, por oposición al derecho no escrito, lo cual se
entendía de la declaración normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era
de todo el pueblo Romano, la ley era pública; si se fundaba en una relación entre
particulares, la ley era privada. De tal manera se entiende que las fuentes
escritas para los romanos eran la ley.
Se
clasifican las fuentes escritas en:
a. Lex
(ley): Es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de pueblo se
indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano era
llamado periódicamente a comicios, el resultado de estos era una LEX.
Conceptualmente podríamos decir que la LEX es el resultado de un comicio.
b.
Plebiscitos: Es, "a lo que la plebe manda y establece". Los
plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la intervención
de los patricios. Estos comicios recibieron el nombre de "concilios de la
plebe" y lo que en ellos se resolvía tomaba el nombre de "Plebiscitum".
c.
Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier
resolución del Senado, sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre
alguna cuestión jurídica.
d.
Constituciones de los emperadores: Son decisiones del emperador. Según
Ulpiano, estas decisiones son fuente de Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe
esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.
e.
Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado, principalmente en épocas de la república,
tenían la facultad de dar "edictos" que era una forma de "programa de acción".
El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores que emitían
un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales.
El ius edicendi (derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los
emperadores.
f.
Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenían la facultad de dar
respuestas a consultas jurídicas, que después (por una u otra razón) se
convertían en obligatorias para los jueces.
g. Las
mores maiorum: Fueron fuente formal durante la etapa arcaica. Se llama así a
los modos o estilos de vida de los antepasados, erróneamente simplificados como
costumbres.
Fuentes
no escritas:
Las
fuentes no escritas son aquellas que no son imprescindibles para la creación de
un ordenamiento jurídico, las cuales no se encuentran plasmada en ninguna norma
jurídica. Y entre ellas tenemos la costumbre los usos y tradiciones. Estas
nacen de los hechos y procesos sociales
que concurren en el nacimiento del derecho y con el tiempo se
van haciendo ley.
Es lo que
el pueblo ordena, manda ya que es el pueblo es quien tiene el poder de
ser representado por alguien visible por medio del voto. Documentos que
contenían la voluntad de las asambleas ciudadanas.
LEY DE
LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449 a.C)
La ley –
o leges en alunas fuentes, como en D. 1,2,2,4 ( Pomp, enchir, sing.) duodecim
tabularum fue dada por un colegio de magistrados con facultades legislativas ,
los decemviri legibus scribundis – por eso se suele también < ley
decenviral> quienes en una labor de tres años (451 a.C al 449 a.C) se
encargaron de sistematizar los mores mairorum. El textooriginario
y fidedigno no se no conservó , según la tradición, por la destrucción de mismas
en el año 391 a.C. tras el asalto e incendio de Roma por
las huestes celtas de Brenno , aunque, según esa misma tradición, se volvieron
a escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha reconstruido por las citas y
referencias de los juristas romanos y autores literarios romanos posteriores;
citas y referencias que no siempre son exactas y fidedignas.
El
tradicionalismo jurídico de los romanos los llevaba a superponer lo nuevo a lo
antiguo y por lo tanto , la ley de las XII tablas nunca fue expresada y
formalmente derogada – como no lo fue , en general, la legislación romana- pero
si superada por el Derecho posterior, algunas de sus disposiciones tuvieron
vigencia en plena época clásica.
Sistemática
institucional de la ley de las XII Tablas
La ley de
las XII Tablas nos presenta la siguiente sistemática institucional:
Derecho
Procesal:
Contemplado en las tres primeras tablas (I, II, III) referidas naturalmente a
las legis actiones; primero las legis actiones declarativas y luego la legis
actio ejecutiva de la manu iniectio.
Derecho
de Familia y Herencia: Contemplados en las tablas
cuarta y quinta (IV y V ) , respectivamente.
Derecho
Reales y adquisición de la propiedad: Contemplados en las tablas
y séptima ( VI y VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisición de la
propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados
librales ( per aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es acto adquisitivo
de la propiedad y el segundo es un acto de garantía con la propia personafísica del deudor. En
la tabla VII se regulan las relaciones de vecindad predial , sobre todo las
servidumbres prediales rusticas.
Derecho
Penal Contemplado
en la tabla VIII en donde regulan las conductas criminales de difamación ,
encantamiento de cosechas , lesiones ,daños , hurto , usura , malversación , fraude ,
prevaricación , falso testimonio y homicidio.
Derecho
Público (ius
publicum) aunque en las XII tablas todavía no aparece la expresión ius publicum
, en la tabla IX se contemplan disposiciones de este tipo . Así la
categoría jurídica del privilegio , el derecho de provocatio ad populum por el
ciudadano y las garantías en la
administración de justicia.
Derecho
Religioso: En la
Tabla X se contemplan sobre todo los aspectos relacionados con el ius sepulchri
, Así la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres en la ciudad ( in urbe)
la prohibición a las ciudadanas de arañarse o lamentarse llamativamente en un
funeral. Las dos últimas tablas ( XI y XII ) fueron denominadas por la
posteridad romana como iniquarum legum o leges iniquae , sobre todo por haberse
reiterado en la tabla XI la antigua prohibición de matrimonios , entre
patricios y plebeyos que poco después de las ley de las XII Tablas, en el año
445 a.c seria derogada por la ley Canuleya . Constituían la clase social
de los patricios aquellos grupos familiares
que tenían tal conciencia de
abolengo en la historia de roma eran los plebeyos .Tanto unos como otros eran
ciudadanos (civis) romanos y la discriminación era
únicamente social. Por otra parte, se contempla en esa Tabla XI un aspecto
fundamental para el derecho y la religión como es el
calendario y en relación con el derecho, los diez fasti ( días hábiles) y los
diez nefasti ( días inhábiles) para litigar . La tabla XII presenta un carácter residual
porque se contempla en ella los préstamos de dinero para
fines religiosos y otros asuntos civiles y penales no tratados en
las tablas anteriores y sobre la validez de las decisiones de las asambleas
populares.
La ley
del talión y las ley de las XII Tablas: Como es sabido, la primera formulación
histórica, es decir escrita o textual de la ley del talión aparece en el
denominado código de
Hammurabi ; rey asirio de babilonia entre 1728 a.C – 1686 a.C y
coetáneo del patriarca Abraham . Una segunda formulación escrita antigua
aparece en unas de las obras del Patriarca Moisés , coetáneo de Ramsés II (1290
a .C – 1224 a .C ) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C – 1214 a.C) de las XIX
dinastía en el éxodo 21,1 :< He aquí las leyes que
les propondrás: …: 21 ,23 Pero si sigue accidente mortal , pagara vida por vida
, ojo por ojo , diente por diente, mano por mano , pie por pie , quemadura por
quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal> Pues bien , la ley de
las XII tablas también recoge la ley del talión pero superándola. Se puede
confrontar así en la disposición decenviral el arcaísmo de la ley de las XII
tablas y también su progresismo jurídico .La ley de las tablas 8,1 dice:
Con
anterioridad a este mos mairorum – que puede ser anterior a la misma
ley las XII Tablas , la injuria en su modalidad de la ruptura (amputación) de
un miembro corporal se perseguía mediante la venganza de la familia o
gens de ala victima; esa venganza era desproporcionada a la injuria causada
.Con el mos mairoum que aparece en las ley de las XII tablas , en el cual se
contempla la ley de talión , esa venganza adquiere proporcionalidad y en ese sentido
, la ley de talional fue progreso jurídico .Sin embargo , en esa misma
disposición decenviral , se supera la ley del talión mediante el pacto
(voluntario) de la indemnización pecuniaria . El siguiente paso , será el de la
indemnización pecuniaria ex lege.
De todas
aquellas maravillosas obras podríamos decir que es el punto de vista jurídico
de la mayoría de los juristas más destacados de toda la época romana; y desde
el punto de vista de la legislación Justiniana, las novelas vienen
a ser más importantes por ser la producción jurídica
de Justiniano; y las Institutas, desde el punto de vista de la enseñanza.
Toda esta obra se perdió desde la caída del imperio
Romano. La obra jurídica de Justiniano tiene tres aspectos de
importancia:
I. Desde
el punto de vista histórico: Esta obra se preservó a través del tiempo y de la
barbarie, toda la tradición romana, por cuanto una vez que se produce la
expulsión de los bárbaros que mantenían el Imperio de Occidente, la obra
jurídica de Justiniano vuelve a entrar el periodo de vigencia.
Sus obras
se aprecian a través del tiempo al ser estudiadas por todos, ya que sobresale
su inteligencia y
la voluntad perseverante de sus obras que al pasar del tiempo son estimadas.
II. Desde
el punto de vista de su codificación:
Comprende todos los aspectos del derecho
positivo romano que se había desarrollado desde la época
clásica en razón que no sólo se codifican las clásicas constituciones
imperiales promulgadas desde el reinado de Adriano, sino que también se
codifica la jurisprudencia,
es decir, todas las obras escritas y publicadas por los jurisconsultos clásicos
que habían obtenido el ius publicae respondendi, es decir, la facultad de
responder consultas jurídicas con fuerza de
leyes.
Por haber
tenido la intención, aparentemente, de transmitir a los siglos futuros lo
esencial del derecho romano y a su vez el ingenio de aplicarlo a la vida y a
las costumbres de su tiempo.
III.
Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da fuerza
legal a todas las partes de las cuales dividió el corpus iuris civilis
haciéndolas normas de carácter obligatorio para todos los ciudadanos romanos.
Es justo
reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que nunca sale de un tema
sin dar la solución definitiva. Sus leyes son inelegantes, y enemigo de las
sutilezas.
"Los
trabajas de Justiniano tiene un doble carácter: a) en primer lugar es una obra
de codificación, obra completa abrazando todas las partes del derecho, el jus y
las leges; b) es también una obra de legislación. Justiniano no se contenta
sólo con codificar; da fuerza de ley a todas sus complilaciones, a las
Institutas, al Didesto y aal Código. Prohíbe el comentario del Digesto con el
objeto de evitar controversias y únicamente permite traducir su texto al griego
con tal de que la traducción sea
literal; hacer sumarios (índices) o en fin, completar las disposiciones de un
título.
La obra
de Justiniano ha sido apreciada de diferentes maneras, pero para hacer un
juicio hay que tener presente el fin que se proponía alcanzar. Que haya tenido
el pensamiento de
trasmitir a los siglos futuros un cuadro de conjunto del derecho romano, tal
cual lo representaban las obras de los grandes jurisconsultos, es difícil
afirmarlo. Pero lo más cierto, es que ha querido extraer de todas las fuentes,
y crear según la necesidad reglas de derecho en relación con la civilización y
las costumbres de su tiempo. Es pues sobre todo como legislador, que hay que
examinarlo. En este punto de vista es justo reconocer que Justiniano
es el autor de excelentes reformas. Desde el punto de vista histórico su obra
se aprecia porque mientras el tiempo y la barbarie aniquilaban poco a poco la
obra de los jurisconsultos romanos, el Digesto remediaba tratados donde se
reconocen las dotes de sus autores. En resumen, los trabajos legislativos de
Justiniano, como en toda obra humana, cabe el elogio y cabe la censura. Pero él
haber emprendido semejante tarea en una época de decadencia, y haberla llevado
a su fin completo, es indicio de una inteligencia, y una voluntad no comunes.
Tal monumento basta de una inteligencia, y una voluntad no común. Tal monumento
basta para la gloria de Justiniano, que ordenó su edificación y para
Tribonisano que lo dirigió.".
Esta obra
tiene una gran importancia en la interpretación del
derecho romano, ya que su compilación en los números romanos clásicos, se
aplican a situaciones nuevas, revela la continuidad del método interpretativo
creado, que no solo utilizaron los interpolares, sino también los redactores de
las disposiciones imperiales post-clásicos anteriores a Justiniano.
El trabajo de
Justiniano ha recibido muchos halagos pero también ha recibido críticas por
parte de algunos autores algunos dicen que , se le puede tachar de carencia de
vista de conjunto. Vuelve sobre los mismos temas sin dar solución definitiva.
El estilo de sus constituciones es inelegante contrario al de los clásicos. Es
enemigo de sutilezas y tiene el mérito de haber creado teorías amplias
y equitativas que las del antiguo derecho romano.
Realizada
la obra justinianea, Justiniano pretendió impedir comentarios sobre ella, o al
menos sobre el digesto, permitiendo sólo versiones literales, resúmenes, pasaje,
etc., pero, realmente esa prohibición en sí misma, hizo que se desarrollara su
interpretación y hubo trabajos de doctrina, índice, cuadros sinópticos, en los
cuales existen comentarios interpretativo. Podemos citar de los jurisconsultos
bizantinos después de Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por
las compilaciones oficiales que llevaron a efecto los emperadores de Bizancio y
por juristas de fines de siglo VI, por citas hechas en las basílicas.
Se
entiende por interpolaciones aquellas alteraciones realizadas por los compiladores en
las obras de los juristas citados en al día, instituciones, leyes o principios
jurídicos que a su juicio lo ameritaban de acuerdo a las nuevas circunstancias
históricas.
El
estudio de estas interpolaciones ha sido hecha de manera exhaustiva por algunos
estudios dedicados en especial a ellas, entre ellos podemos mencionar a Cuyacio
y la escuela,
después de estos y más modernamente a Bonfante. Las interpolaciones tuvieron
dos aspectos:
Aspectos
positivos
Adecuaron
al viejo derecho romano a las exigencias de la época, haciendo que esta
preservara su vigencia.
Aspecto
negativo
Desfiguraron
los textos originales de los juristas clásicos y dieron opiniones que estos
nunca sostuvieron, o sea, las opiniones de los interpoladores, ya que estos
prestigiaban sus propias opiniones poniéndolas bajo el nombre o como si fuera
de aquellos.
·
DERECHO BIZANTINO
Este es
el conjunto de normas, códigos constituciones imperiales y leyes que fueron
dictadas durante el período en que se divide el imperio romano.
Durante
el imperio
bizantino, Justiniano hizo una importante recopilación jurídica que
inmortalizó a Roma, que fue llamado el Código Justinianeo, para el año 800 de
Roma, cuando es coronado Carlo Magno, Emperador del Imperio Bizancio
, Roma se convierte en la primera potencia del
mundo antiguo Oriental, ésta cultura bizantina
fue esencialmente de tipo conservadora y teocrática debido a sus
características políticas.
Es lógico reafirmar que la iglesia tenía
una actuación importante en todas las actividades, como la lengua bizantina
fue la griega la iglesia logró intervenir en toda actividad del espíritu y en
el orgullo por la tradición griega.
Es
importante destacar que la legislación propuesta por Justiniano se mantuvo por
un largo período del imperio bizantino como derecho positivo, esto hizo que las
obras que estaban escritas en idioma latino se tradujeran en griego.
El
derecho bizantino, específicamente la obra de Justiniano son productos de
la combinación del derecho romano auténtico, filosofía griega, cristianismo y
la obra de jurisconsultos orientales.
Para
citar los jurisconsultos bizantinos que surgen después de Justiniano y de las
cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a
efectos los emperadores de Bizancio, y juristas de fines del siglo VI, por
citas hechas en las basílicas como:
·
Paráfrasis
de Teófilo
·
La Egloga
·
La
Basílicas
·
El
prontuarium o Exabiblos
·
DERECHO PUBLICO
Regula
las relaciones de las personas considerados como miembros de un Estado y mira
directamente el interés general
de los ciudadanos, quod ad statum rei romanae spectat
·
DERECHO PRIVADO
Regula
las relaciones de las personas entre sí, quod and singulorum utilitatem spectat
·
DERECHO NATURAL
O común a
todos los seres; es lo que la naturaleza o
la recta razón nos hace mirar como justo, quod natura animalia docuit
Junto al Derecho Civil y
al Derecho de Gentes, los romanos también reconocieron la existencia de un
Derecho Natural. Se trata de normas y principios generales de contenido ético,
que pueden ser utilizadas para suplementar el Derecho Civil En teoría se
trata de principios que le son comunes a todas las criaturas. Justiniano
expone, en sus Instituciones:
El Derecho
Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho
no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en
el cielo, en la tierra y
en el mar. De ahí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio;
de ahí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás
animales que se conforman a los principios de este derecho, como si
lo conociesen. Justiniano reconoció la existencia de preceptos abstractos que
subyacen las leyes. E.g.: "Los principios del derecho son: vivir
honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo." Definió
la justicia como "la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno
lo que es suyo"19 y la jurisprudencia como "el
conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de
lo justo y de lo injusto."
El
Derecho Natural es distinto del Derecho de Gentes, que está basado en las
costumbres. Por tanto, existen situaciones donde las instituciones de los
pueblos resultan contrarias a la equidad natural.
Justiniano expone:
El
Derecho de Gentes es común a todos los hombres, porque todos se han dado
ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras,
y por consecuencia de ellas la esclavitud y
la servidumbre, contrarias al Derecho Natural, pues que naturalmente en el
principio todos los hombres nacían libres...
La
concepción romana del Derecho Natural y del Derecho de Gentes se ve reflejada
en el uso de la equidad y la costumbre para complementar la ley, contemplado
por el Artículo 7 de nuestro Código Civil.
Existe
alguna diferencia, en este sentido, entre el enfoque del Common Law y
el de la tradición civilista sobre el empleo del
Derecho Natural. En el Common Law, se entiende que los principios fundamentales
de derecho derogan otras normas de derecho positivo que puedan resultar
inconsistentes con las primeras (de ahí el concepto de
la inconstitucionalidad de las leyes). Ello ha dado lugar a la preocupación de
cómo identificar estos principios fundamentales de derecho y al debate sobre
si la revisión judicial debe de estar limitada a aquellas garantías
expresamente reconocidas en la Constitución.
Por otro lado, en la tradición civilista, el concepto del Derecho Natural es
esencialmente empleado de forma supletoria y complementaria del Derecho
Positivo, en situaciones en que éste no provee remedio alguno, ya bien por vía
de las normas del Derecho Civil o, incluso, por conducto de las normas de los
pretores
Por
ejemplo, el Derecho Civil romano establecía que los contratos celebrados
por personas incapaces eran absolutamente ineficaces. Si un menor tomaba una
suma a préstamo, del cual se beneficiaba, no quedaba por ello obligado a
devolver suma alguna ni podía ser demandado bajo el Derecho Civil para el pago
del préstamo. Si aun así el menor decidía repagar el préstamo, los juristas
romanos no estimaban que este pago fuese ineficaz y que sus herederos
pudieran demandar al prestamista para que les devolviera lo pagado por el
menor. Entendían que en este caso, existía una obligación natural de
devolver lo recibido, si bien el prestamista no hubiera podido reclamar al
menor por ninguno de los mediosestablecido
por el Derecho Civil, para que le pagase.
El
Derecho Romano, es el derecho más interesante de la antigüedad. En su evolución puede
estudiarse claramente la influencia de los diferentes factores sociales,
políticos religiosos y económicos a través del tiempo, incluyendo la época
actual.
Las leyes
romanas, a pesar de haber existido en épocas tan remotas y responder a algunas
necesidades distintas a las nuestras, constituyen el más sólido fundamento de
las legislaciones contemporáneas.
Los
romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que
se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron
formular teorías generales o hipótesis,
rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran
concisión.
El
estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro
Derecho. Su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico
que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos presenten en
la vida profesional.
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